劳动合同法修正案(草案)对劳务派遣影响

[摘要]《劳动合同法》实施后劳务派遣异常火爆。究其原因，既有立法上的缺陷，也有政府通过大力发展劳务派遣促进就业的不当定住。首次提交全国人大常委会审议的《劳动合同法修正案(草案)》对“三性”等作出了的界定，试图规范劳务派遣，但仍存在一定的缺陷。应从严格限制劳务派遣用工岗位范围、建立“备用金“制度等方面进一步完善立法，并强化劳动监督检查，以切实保证劳务派遣健康、有序发展。

《劳动合同法》首次将劳务派遣纳入调整范围，持严格限制的立法意图，对劳务派遣中的派遣单位、被派遣劳动者和用工单位三方及对应的权利义务做出了规定，“在诸多方面比标准劳动关系更为严格”¨。。“立法的本意本来是要规范或者限制这种用工方式的发展，让劳务派遣作为传统劳动关系的一种补充，但没有想到的是《劳动合同法》正式实施以来，劳务派遣不仅没有得到规范和限制，反而是刺激了劳务派遣的‘繁荣发展”¨⋯，异化为劳务派遣单位和用工单位合谋规避社会责任、转移用工风险、侵犯弱势劳动者权益的工具和手段。“如果再不及时、明确地在法律上加以规范，劳务派遣很可能会发展成用工主渠道，瓦解我们的劳动法律制度。”∞02012年6月26日，全国人大常委会首次审议《劳动合同法修正案(草案)》(以下简称《草案》)。《草案》剑指劳务派遣中的不合理现象，表明了立法机关解决劳务派遣滥用的决心，意义重大，但能否从根本上遏制劳务派遣的滥用，劳务派遣何去何从，仍值得深入探究。

一、《劳动合同法》实施后劳务派遣非正常繁荣的原因
(一)立法存在的缺陷给劳务派遣机构和用工单位合谋规避法律、牟取暴利留下了空间《劳动合同法》颁布实施以前，我国关于劳务派遣的立法基本上处于空白状态。《劳动合同法》首次将“失范”的劳务派遣纳入其中，专节规定劳务派遣，使得劳务派遣在我国有了基本的法律规范调整。
但是，由于种种原因，仍存在一定的缺陷。

1．对“三性”的规定不明确
《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”但是，对何为“临时眭”、“辅助性”、“替代性”却没有作出界定。《劳动合同法实施条例(草案)》第38条曾规定：“用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。”但正式颁布的条例中，“三性”的细化条款却不见踪影，这一回避无疑使用工单位对劳务派遣的扩张更加肆无忌惮。由于对可
以适用劳务派遣的行业、岗位没有任何明确的限制，实践中的“三性”变成了“N性”。企业，尤其是国有企业、外资企业，甚至国家机关、事业单位，不但在生产一线使用劳务工和存在“混岗”现象，而且在某些生产部门或岗位上主要或全部使用劳务工。

2．劳务派遣的资格准人规制缺失
对劳务派遣的资格准入，《劳动合同法》只是规定“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元”，再无其他规定。劳务派遣的单位注册资本不得少于50万元，确实远远高于《公司法》对设立有限责任公司3万元注册资本金的最低要求，其目的也是“为设立劳务派遣单位设置门槛，提高劳务派遣单位承担风险的能力，从而更好地保护劳动者的权利”，但对动辄管理着成百上千人的劳务派遣公司而言，五十万元的注册资本对劳动风险的承担能力显然十分有限。倘若劳务派遣公司因经营不善而破产，或被勒令关闭、吊销营业执照，劳动者的工资如何发放，经济补偿金如何落实，从国外有关国家的经验来看，对此类劳动风险最具保障能力的是备用金担保制度，但《劳动合同法》却没有规定。更为重要的是，缺乏劳务派遣公司设立的行政许可前置，使得劳务派遣公司的设立基本上处于行业主管部门的调控Z#b。“目前，职业介绍机构之经营都有相应的行政许可，而劳务派遣业之经营只需50万元注册资本即可开业，劳动行政部门在此毫无作为，既不适应社会需求，亦与所谓国际惯例相悖’’

3．被派遣劳动者的职业稳定权和同工同酬的保障规则缺失
(1)对劳务派遣单位与劳动者之间劳动合同的续订问题未做出限定性规定。《劳动合同法》只是规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”，但对期满后可否续订，如果能续订，是否可根据《劳动合同法》第14条第2款第三项的规定要求劳务派遣单位与其订立无固定期限劳动合同等没有做出明确规定。

(2)对从派遣到直接雇佣的转化规则未有任何法律规定，其结果是导致用工单位可永远以派遣方式使用同一劳动者，直至其退休。
同时，《劳动合同法》只是规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”，但对何为“同工”、何为“同酬”、如何保障、如何操作却没有做出进一步的规定。由于未对行业、岗位设限，即哪些岗位上不能使用派遣员工，通过相同岗位使用两种劳动者、支付不同待遇便成了用工单位规避法律、逃避责任的主要手段。
“宽松的劳务派遣制度，像是在《劳动合同法》筑就的防线上开了道缺口”，非但没有起到规范、限制的目的，反而被用工单位恶意利用。也正是由于立法本身的缺陷，只要有lO万元的资金①，好赖租个办公室，配备简单的办公设备，临时雇几个工作人员，就可成立劳务派遣公司。更由于劳动监督检查的缺位，只要能派出去劳动者，就既能向用工单位收取管理费，又能从用工单位支付的工资中克扣一部分，同时还可以获得政策鼓励和税收减免，因此，通过成立劳务派遣公司牟取暴利已经成了业内心知肚明的
事，《劳动合同法》实施后，劳务派遣公司也就如雨后春笋般地遍地开花。对用工单位而言，使用劳务派遣工，不但能够规避不及时签订书面合同产生的成本、无固定期限合同下用工的限制、格式合同的成本、经济补偿金的成本等显性管制成本，还能够规避同工同酬的成本、集体劳动权的约束、解除成本等隐性管制成本，¨1更能够通过劳务派遣机构使被派遣劳动者“招之即来、挥之即去”。如此一石多鸟，怎能不让用工单位趋之若鹜!通过劳务派遣，劳务派遣单位和用工单位实现了“双赢”，但只能是也肯定是以损害劳动者的利益为代价。网络推广外包

(二)政府通过大力发展劳务派遣促进就业的不当定位致劳动监督检查严重缺位对“三性”等规定不明确，确实让劳务派遣单位和用工单位钻了空子，但如果把劳务派遣中出现的问题全部归咎于立法的不完善也不客观。应该说，对诸如劳动报酬、社会保险、劳务派遣单位和用工单位对劳动者的连带责任等直接关涉到劳动者权益的问题，《劳动合同法》及其实施条例是有明确规定的。而且，“从法律规范的形式上任意性之契约规范较少，而强制性法定规范较多，应当说对劳务派遣单位有一定的遏制作用”旧o。更为重要的是，《劳动合同法》第92条明确规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的①虽然《劳动合同法》规定的劳务派遣单位注册资本不得少于50万元，远远高于《公司法》对设立有限责任公司3万元注册资本金的最低要求。但是，根据《公司法》的规定，公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20％，且高于法定注册资本的最低限额。因此，设立劳务派遣公司，首次出资额实际上只要10万元。

标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”《劳动合同法实施条例》第35条也明确规定：“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1 000元以上5 000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”尽管上述责任过轻，与劳务派遣单位、用工单位的违法行为获得的利益极不对称，但劳动行政部门如果能严格执法，将法律责任落到实处，也会对非法劳务派遣有一定的震慑作用。
相反，面对如此滥用的劳务派遣，虽然劳务派遣公司、用工单位侵犯劳动者权益的案件屡屡发生，却鲜有听说哪里有劳动执法部门果断出击、严肃查办的。更为重要的是，劳动行政部门不仅放弃对劳务派遣的监管，有的还直接经营劳务派遣，收取管理费，非法牟利。劳动部门经营劳务派遣，既当裁判员，又当运动员，不仅有悖权力运作的基本规则，而且直接导致劳动监督检查的缺位。

通过仔细探究，在劳务派遣过程中劳动监察的缺位，固然与劳动监察队伍建设滞后、劳动保障监察缺少强制措施以及不作为等有一定的关系，但关键还是在于政府通过劳务派遣促进就业的不当定位。2002年9月30日，中共中央、国务院《关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》(中发[2002]12号)明确指出：“鼓励下岗失业人员通过非全日制、临时性、季节性、弹性工作等灵活多样形式实现就业。通过发展劳务派遣、就业基地等组织形式，为他们灵活就业提供服务和帮助。”从此，劳务派遣成了地方各级党委、政府促进下岗失业人员再就业、城镇新增劳动力就业、大中专毕业生就业以及农村劳动力转移就业的主要措施。通过各种形式促进就业本无错，但如果把劳务派遣作为促进就业的主要手段，就很难避免使劳务派遣成为主流的劳动用工形式，给劳动关系和社会安全带来严重后果。在劳务派遣所涉及的三方主体中，多数劳动者处于弱势地位，很难在劳务派遣各方博弈中获得相对公平的结果，这就需要政府介入到劳务派遣关系中进行适度干预。但政府既要通过大力发展劳务派遣促进就业，又要对劳务派遣进行监管，当二者发生矛盾、冲突时(事实上，这种矛盾、冲突时时存在)，在促进就业、发展经济、社会稳定的要求下，政府的选择基本上都是将保就业、促增长放在第一位，而主动或被迫放弃监管职能。正是由于劳动监督检查的缺位，使得违法劳务派遣铤而走险，有恃无恐，客观上对非法劳务派遣起到了推波助澜的作用，也必然会造成劳务派遣的泛滥与异化。因此，“在某种程度上，我国劳务派遣今日的过度、无序的局面，并非完全是在劳动力市场、产业结构等因素的促使下自然形成的，而是在政府
大力支持下人为造成的。”H1

二、《劳动合同法修正案(草案)》对劳务派遣的规定及其存在的问题
为解决劳务派遣被滥用的问题，实施四年后的《劳动合同法》重点锁定在与劳务派遣相关的条款首次进行修改。本次修改，表明了立法机关通过完善立法规制劳务派遣的意图，也较多地采纳了学术界的研究成果，但就其修改的具体内容而言，仍存在一定的问题。
1．关于“三性”
为严格限制劳务派遣用工岗位范围，《草案》规定劳务派遣只能在“三性”岗位上实施，并对“三性”岗位的具体含义作了进一步界定：临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。应该说，《草案》对“三性”的界定更加明确，但也不能就此认为“三性”已经落地。一是“三性”到底是三选一，还是需要同时具备，或者具备两个即可?单从《草案》的字面上理解，就很容易产生歧义。二是究竟何为“用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务”在实践中难以界定。
2．关于“同工同酬”
为落实被派遣劳动者同工同酬的权利，草案增加规定“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同以及与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合同工同酬的规定。”如此规定，是否能切实维护被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利?笔者不以为然。同工同酬的规定在1994年颁布的《劳动法》第46条中就已经有了明确规定，《劳动合同法》第63条也作出了明确规定，但几乎没有落到实处的案例。就世界范围来看，同工同酬也是个难题。因为每个人的素质、资历、能力不一样，并不能说做着同样的工作就应该拿着同样的钱。因此，关键不在于是否实行同工同酬，而在于如何实施。如果没有对何为同工、何为同酬以及没有落实同工同酬劳动者如何主张权利等作出进一步的规定，很难真正落实劳动者的该项权利。

3．关于提高劳务派遣单位的准入门槛
《草案》规定经营劳务派遣业务应当向劳动行政部门依法办理行政许可，并对取得许可的条件作了具体规定，包括将注册资本要求由不得少于人民币五十万元提高到不得少于人民币～百万元、劳务派遣单位应当有符合法律规定的劳务派遣管理制度等。在这里，设置劳动派遣的行政许可，对规制劳务派遣确实有积极意义。但仅仅将注册资本从原来的不得少于人民币五十万元提高到不得少于人民币一百万元，却没有将“备用金”形成制度。仍难保障劳动者的职业安全，劳务派遣单位对劳动风险承担责任的簏力仍然十分有限。
4．关于加大对违规滥用劳务派遣行为的惩处力度
为进一步严格规范劳务派遣用工的要求，《草案》对劳动合同法法律责任部分作了相应修改：一是增加规定，对未经许可擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门依法予以取缔，没收违法所得，并处以罚款；二是进～步明确规定劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法规定的，处以罚款，并适当提高了罚款额度，对劳务派遣单位并可吊销其经营劳务派遣业务的行政许可。对此，应当予以肯定。但能否真正起到规制劳务派遣的作用，关键仍在落实。而目前劳动执法监察队伍还难以满足要求，如何将上述法律责任真正落到实处仍是值得深入探讨的问题。

三、劳务派遣在我国的出路
劳务派遣在我国出路何在，是因为存在的问题而全面禁止，还是完善立法规范其发展?全面禁止，“与社会实践中劳动派遣的蓬勃发展格格不入”¨⋯，也有因噎废食之嫌。明智的做法只能是采取措施规范其发展。

(一)在《劳动合同法修正案(草案)》的基础上进一步完善立法劳务派遣的修法过程，实际上是各个利益团体的利益博弈过程，肯定会遇到来自各方面，尤其是企业和地方政府的阻力，本身就难度较大。但要想让劳务派遣健康、有序发展，即使遇到再大的阻力也必须要完善立法，这是规制劳务派遣的首要选择。
1．进一步严格限制劳务派遣用工岗位范围
在《草案》对“三性”界定的基础上，对“用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务”作出明确的界定。也可以借鉴有关国家的成功经验，以罗列方式确定一系列可以实行劳务派遣的工作岗位，以供劳务派遣机构雇佣劳动者时确定其范围。一旦确定了，此范围应为法定范围，超出此范围即为非法劳务派遣。或按行业区分是否可以实施劳务派遣。比如规定：建筑、矿山等高危行业严格禁止使用劳务派遣工；在同一行业中，主流行业不得使用劳务派遣等。
2．进一步提高劳务派遣单位的准入门槛
为促使劳务派遣单位依法经营，应在《草案》对劳务派遣单位设立行政许可前置、提高注册资本的基础上，建立劳务派遣单位的“备用金”制度。尽管有学者认为《劳动合同法草案》(征求意见稿)第12条“以劳动力派遣形式用工的用人单位(以下简称劳动力派遣单位)，注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5 000元为标准存入备用金”规定的备用金不合理¨“，但笔者认为，单纯通过提高注册资本很难提高劳务派遣单位承担风险的能力，当劳务派遣公司因经营不善而破产，或被勒令关闭、吊销营业执照时，劳动者仍难获得有效赔偿。从国外有关国家的经验看，唯有“备用金”才能担当此重任。为此，笔者建议，应参照《劳动合同法草案》(征求意见稿)第12条规定。建立“备用金“制度。当然，关于“备用金”的标准不能在全国范围内一刀切，而应当以省、自治区、直辖市为单位确定不同的标准。
3．进一步细化“同工同酬”
首先，在《草案》的基础上。进一步明确规定周工同酬的内涵包括基本I资福利待遇、奖金、夜班费、加班费等；其次，明确规定被派遣劳动者有权要求用工单位如实告知同类岗位的直接雇佣人员的劳动条件和劳动报酬等。
4．进一步完善法律责任
在《草案》的基础上，明确规定劳动行政部门对违法派遣的劳务派遣单位有权吊销经营许可、没收备用金等。
(--)强化劳动监察
规范、严格限制劳务派遣是牵一发而动全身的事，不但需要完善的立法，更重要的是要严格执法。
如果得不到严格执行，则非但起不到规范效果，反而更加刺激劳务派遣的畸形发展。为此，地方政府首先要转变观念，将发展经济和保障劳动者合法权益放在同样重要的地位上，切实解决劳动监察存在的编制、经费、人员素质等问题。在此基础上，劳动行政部门要切实履行职责，严格执行《劳动合同法》等相关法律、法规的规定，定期、不定期地进行检查，尤其对劳动者的投诉、举报应当积极受理，一查到底。一旦发现系违法劳务派遣，或侵犯被派遣劳动者合法权益的，就要采取强硬的手段和措施，严格执法，发现一例，处理一例，将法律责任落到实处，伤其“筋骨”，砍掉“硬根”，彰显法律的尊严，以此形成一种示范效应，让违法劳务派遣在重罚面前望而却步，切切实实维护劳动者的合法权利。网络营销外包